绝对主流的情况下,适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义,做出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。但这一特殊的用工形式决不能以牺牲劳动者的自身利益为代价,在发展并不断丰富这一用工形式的同时,也应做好劳动者的后续保障工作,即在劳动合同解除或者终止时也应支付给劳动者经济补偿金。
(二)明确协议解除劳动合同时经济补偿金的支付条件
协商解除是劳动合同解除的一种重要形式,无论何种原因,只要双方协商一致,劳动合同均可解除。协商一致解除劳动合同是一种双方法律行为,劳动者提出解除与用人单位的劳动合同,很多情况下并不是劳动者的个人原因,而是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致,这时如果仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准,而对其他方面不做考虑,其结果难免有失公正。同时要想查明解除合同系出于劳动者本人意愿并经双方协商一致在实际操作中存在困难,从劳动法倾斜保护劳动者合法权益的目的和原则出发,《劳动合同法》应规定只要是双方协商一致解除劳动合同,无论是用人单位提出还是劳动者提出,用人单位均需支付给劳动者经济补偿金。
(三)完善用人单位单方解除条件的规定
1、严格界定用人单位预告性解除劳动合同的标准
为防止用人单位滥用预告性解除权,对解除条件中的如“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”等情形应作出严格的界定。对“不能胜任工作”的情形,用人单位应当在劳动法及其配套规定允许的范围内,通过制定较为详细的规章制度来加以明确。对于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”这一条款的适用,具体来说可以从以下几个方面来界定:首先,“客观情况发生重大变化”应理解为经济、政治、军事等社会宏观环境的变化进而导致用人单位客观情况的变化“致使原劳动合同无法履行”,例如因爆发战争,作为重要战略物资生产企业的棉纺织企业因遭到敌方的军事打击而暂时性的停业,这就是该企业与其所雇佣劳动者无法履行原劳动合同的客观情况。因而在一定程度上上述客观情况基本上等同于民法意义上的“不可抗力”,即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。相反如果劳动合同的解除是出于劳动者自身的原因,例如劳动者身体状况出现变化而不能胜任工作,则可以四十条适用前两款的规定。如果因劳动者技能提高,现有工作岗位不能充分发挥其才干的,这也不足以导致“原劳动合同无法履行”。⑧对于用人单位自身原因导致的合同无法履行我们可作如下分析,以公司法律性质转化为例,由过去的有限责任公司转化为股份有限公司,公司法律性质的变化不应该影响到劳动合同的内容,也不会导致使劳动合同无法履行。这不可归属于客观情况。其次,当符合上述条件时,用人单位也不能直接解除合同,必须与劳动者进行协商变更,不能达成协议的才适用该条款。可见协商是适用第四十条第三款的必经程序。总之,无论是从劳动者方面还是用人单位自身,均无法找到可能发生重大变化的客观情况,只有因政策法规、宏观的社会经济环境等方面原因导致用人单位客观情况发生重大变化的,才适用该条款。
2、完善经济性裁员程序
根据我国《工会法》的有关规定,工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护企业职工劳动权益。依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。然而工会的这一职责与权利在现实生活中没有得到真正的实现,尤其在用人单位存在损害劳动者合法权益的时候,工会的作用并没有真正发挥出来,工会的权利在实体法律保障及其操作实务中没有得到真正的保障。我国的《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员做出的规定就体现了这一问题的存在。企业裁员时只是听取工会或者职工的意见,就其弊端笔者在上文中已作出分析。因而笔者认为,应借鉴国外经验,诸如法国《劳动法典》、日本的《工会法》等都对在企业裁员活动中工会及其职工的权利做出了明确规定,以此来保证工会或者全体职工的建议权,使其成为对企业裁员活动具有影响力或者阻却力的实体性权利,防止《劳动合同法》第四十一条和《企业经济性裁减人员规定》第十四条所规定的征求和听取意见的程序成为虚设、流于形式。⑨
(四)完善经济补偿金的计算标准
经济补偿金的支付是用人单位的单方法定义务,是对劳动者失业风险的分担。劳动者在与原用人单位解除或终止劳动关系时,大多数情况下不能立即找到新的工作而处于失业状态,这时经济补偿金对于缓解劳动者因失业而造成的烦躁不安情绪,维持其基本生活方面起到重要作用。经济补偿金的计算标准关系到劳动者自己的切身利益。《劳动合同法》第47条存在的问题笔者已做分析,对此笔者认为对该规定应做出如下修正,以期臻于完善。其一、劳动者月工资低于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布
的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的年限最高也应规定不超过十二年。月平均工资低于当地最低工资的,以最低工资标准计算。其二、当劳动者的工作年限不足一年时,并不必囿于“十二个月”的规定,以实际工作的收益为计发基数即可。其三、计算经济补偿金时应考虑物价上涨等因素对工资的影响问题。如《意大利民法典》第2120条“终止劳动关系的规定”:“除每年应当计入的工资额以外,本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%,再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%。“⑩这一规定非常合理,对劳动者十分有利,只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于,意大利在计算补偿金总额时,以劳动者工作当年取得的工资额为基数,分别计算每年可以获得的补偿,再将其相加得到最后的总数,然而随着时光流逝,当年所取得的工资,现在可能因通货膨胀而贬值,所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时,直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资,距离解除合同的时间较近,所以不考虑物价上涨等因素的影响,更为简便易行,有其合理之处,但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。
(五)取消一次性安置费的规定
《劳动合同法》虽然规定了劳动合同终止时用人单位应当支付经济补偿金,但并没有对国企职工的经济补偿金问题作出特别规定,“经济补偿金”与“一次性安置费”混用、误用的情况没有得到根本的改变,为此,笔者认为,应取消一次性安置费的规定,把国企职工的安置费问题统一纳入《劳动合同法》的调整范围,统一适用《劳动合同法》关于经济补偿金制度的规定。
结 语
尽管我国根据市场经济发展的需求对《劳动法》及其配套法律法规中的经济补偿金制度进行了较大的修改并在很多方面取得了重大突破, 但由于立法水平和立法技术的有限性,在关于经济补偿金的立法规定中存在着诸多问题有待进一步完善。经济补偿金这一法律制度是劳动合同法中的一项特色制度,对于分担劳动者的失业风险,保障劳动者的基本生活等方面起到了重要作用。因此必须在正确认识经济补偿金性质的基础上,建立起适合我国国情的经济补偿金法律制度,在倾斜保护劳动者合法权益的同时,兼顾到用人单位的利益,力争做到劳资双方达到共赢的局面,使我国的经济补偿金制度趋于完善。